工程保函是依據(jù)商務(wù)合同開出的,但又不依附于商務(wù)合同,是具有獨立法律效力的法律文件。當受益人在保函項下合理索賠時,擔(dān)保人就必須承擔(dān)付款責(zé)任,而不論申請人是否同意付款,也不管合同履行的實際事實,即保函是獨立的承諾并且基本上是單證化的交易業(yè)務(wù)。
預(yù)付款保函
預(yù)付款保函試用范圍:
預(yù)付款保函在國際承包業(yè)務(wù)中使用時,是由承包人通過銀行向業(yè)主提供。保證書規(guī)定,如申請人不履行他與受益人訂立的合同義務(wù),不降受益人預(yù)付、支付的退還或還款給受益人,則由銀行向受益人退還該款項。
預(yù)付款保函的作用:
預(yù)付款保函既可以有效保障發(fā)包方合法權(quán)益,又可對承包方提高資本有機工程形成一種激勵機制,促使承包方合理配置資金,立足長遠,增強企業(yè)活力。防止承包方在收到業(yè)主的預(yù)付款后將款項挪作他用貨幣宣布破產(chǎn)等。
保函是銀行、保險公司、擔(dān)保公司或個人應(yīng)申請人的請求,向第三方開立的一種書面信用擔(dān)保憑證。在建筑工程領(lǐng)域,保函主要有投標保函、履約保函、預(yù)付款保函、付款保函。下面對保函業(yè)務(wù)相關(guān)知識及問題和建議進行探討和分析。
一、辦理工程保函存在的主要問題
1.在投標或簽訂合同時不被重視,也就是保函的可實施性不被重視。保函作為擔(dān)保的一種,其主要功能是保障受益人在對方違約情況下的權(quán)益,承包方一旦違約,業(yè)主可以以開具的保函索賠,從承包方銀行賬戶上把資金劃走。
2.在投標或簽訂合同時沒有考慮辦理保函的成本和風(fēng)險。目前業(yè)主要求提供的工程保函大部分是銀行為擔(dān)保人的銀行保函,企業(yè)向銀行提出申請辦理銀行保函需要交納一定比例的保證金,這部分保證金只有在銀行保函退還給銀行以后才能使用,這無形當中影響了企業(yè)的現(xiàn)金流量,增加了支付風(fēng)險,同時企業(yè)的機會成本增大;銀行保函與銀行商業(yè)信用相關(guān)聯(lián),一旦違約,將會損害到企業(yè)的銀行信用,從而影響到其后續(xù)的融資、經(jīng)營等經(jīng)濟活動,這樣就會產(chǎn)生與損害建筑市場信用類似的后果。
3.在簽訂合同時沒有規(guī)范保函的內(nèi)容。工程雙方應(yīng)該在合同招投標階段即約定好擔(dān)保書的格式、內(nèi)容等,特別是索賠程序和保函有效期約定。在招投標階段即開始規(guī)范保函可以使投標人提前對保函能否響應(yīng)進行自我評估,合同簽訂后,雙方不得再對其做實質(zhì)性的更改。堅決避免合同談判時甚至合同簽訂后才討論擔(dān)保的事宜。
4.在簽訂合同時合同條款不對等。承包方在提供工程履約保函給業(yè)主時,業(yè)主也應(yīng)該相應(yīng)地提供給承包方付款保函,目前國內(nèi)簽訂的工程合同大部分只約定了承包方需向業(yè)主提供履約保函,而沒有約定業(yè)主需向承包方提供付款保函。
招標人為避免投標人在評標過程中改標、撤標,或中標后拒簽合同而給自身造成損失,通常都要求投標人繳納投標保證金,以制約對方行為。投標保函是現(xiàn)金保證金的一種良好的替代形式。
投標保函,是指在招投標中,招標人為保證投標人不得撤銷投標文件、中標后不得無正當理由不與招標人訂立合同等。要求投標人在遞交投標文件時一并提交的由銀行出具的書面擔(dān)保。
概括講,投標保函的主要目的就是為了為保證投標人權(quán)益。
投標人遞交了投標保函,在投標中,就得按照規(guī)定履行招標文件里的義務(wù):包括在標書規(guī)定的期限內(nèi),投標人投標后,不得中途撤標、不得修改原報價;投標人中標后,必須與招標人簽訂合同,并在規(guī)定的時間內(nèi)提供銀行的履約保函。
若是投標人未按照要求履行上述義務(wù),則提供擔(dān)保的銀行在受益人提出索賠時,須按照保函規(guī)定履行賠償義務(wù)。