履約擔保的種類包括:工程合同履約擔保、工程招投標履約擔保、技術轉讓合同履約擔保、貿易合同履約擔保、房地產(chǎn)交易擔保、機動車交易擔保、房屋產(chǎn)權過戶交易擔保、企業(yè)產(chǎn)權過戶交易擔保、合約對沖押金/預付款/質量保證金擔保、中介費/傭金擔保、產(chǎn)品質量擔保、出國留學經(jīng)濟擔保、個人分期付款消費擔保、訴訟保全擔保等。
其中開展為廣泛的的業(yè)務有:工程合同履約擔保和工程招投標履約擔保。
實施履約保證金的,應當按照《招標投標法》的規(guī)定執(zhí)行,《招標投標法》第46條規(guī)定:“招標文件要求中標人提供履約保證金的,中標人應當提交?!钡?0條規(guī)定:“中標人不履行與招標人訂立的合同的,履約保證金不予以退還,給招標人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的,還應對超過部分予以賠償?!?/p>
履約擔保的問題在工程審計中屢見不鮮。而作為工程簽訂施工合同前必備履行程序,在事后審計中發(fā)現(xiàn)此類問題后,使得履約擔保整改難以落到實處。為發(fā)揮好履約擔保的實效性,一是要從源頭抓起,主管單位作為招標主體的應加強對項目實施過程的把關及監(jiān)督。二是建設主管部門應加強對建設單位的培訓及監(jiān)督,切實加強建設單位相關人員的法規(guī)意識。三是建設單位應重視雙方訂立的施工合同,對相應條款了解清楚,在確認施工單位及時足額提交履約擔保后方可簽訂施工合同。四是建設單位應借助中介的力量,咨詢中介等專業(yè)人員,對具體實施項目具體分析,做到有的放矢。讓履約擔保不再是一紙空文,以確保建設單位的權利。
,履約保證金具有選擇性。招標人必須在招標文件中明確規(guī)定出中標人提交履約保證金時,此項條款方為有效,如果在招標文件中沒有明確規(guī)定,在中標后不得追加。
第二,履約保證金具有實踐性。履約保證金不同于定金,履約保證金的目的是擔保承包人完全履行合同,主要擔保工期和質量符合合同的約定。承包人順利履行完畢自己的義務,發(fā)包人必須全額返還承包人。履約保證金的功能,在于承包人違約時,賠償發(fā)包人的損失,且并不以交納履約保證金為限。如果約定了雙倍返還或具有定金獨特屬性的內容,符合定金法則,則是定金;如果沒有出現(xiàn)“定金”字樣,也沒有明確約定適用定金性質的處罰之類的約定,已經(jīng)交納的履約保證金,就不是定金,而是其他金錢質。約定了履約保證金卻又沒有交納的,關于履約保證金的約定成立但不發(fā)生法律效力。因為,質押合同也是實踐性合同,必須以交付為生效條件。 因此,履約保證金具有實踐性。
第三,履約保證金應當具有對等性。履約保證金強調的是保證發(fā)包人或投資者的利益,這種保證既可由中標的承包人承擔,也可由第三方承擔,但須發(fā)包人認可方為有效,由此產(chǎn)生第三方承擔連帶責任,因此具有替代性。