依法排污理應(yīng)受到法律保護(hù)嗎？

~ 深刻探討“排污許可”與“排污權(quán)”的法律概念

一般來說，做任何事情只要遵守法律的要求，都應(yīng)該受到法律的保護(hù)，但是“排污”這事兒卻沒人敢這么自信的說。畢竟環(huán)境屬于公共資源，排污企業(yè)天生就處于道德“低點(diǎn)”，當(dāng)?shù)赖屡c法律可能意見不一時(shí)，中國傳統(tǒng)的習(xí)慣還是“模糊”比較好。

但是，馬哥就喜歡胡說八道！

想說明白依法排污是否應(yīng)該受到法律保護(hù)，如下幾個(gè)問題需要理清：

——馬哥說

1、何謂“依法排污”，界定的標(biāo)準(zhǔn)是什么？

2、何謂“排污權(quán)”，其內(nèi)涵是什么？

3、排污權(quán)”與”排污許可”有何聯(lián)系？

4、已經(jīng)沒有了“環(huán)境容量”，還能許可排污嗎，還能分配到“排污權(quán)”嗎？

企業(yè)在環(huán)保領(lǐng)域的合規(guī)行為主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：程序合法與行為合法。

1 “依法排污”與合規(guī)的表現(xiàn)

程序合法：即證照齊全，準(zhǔn)生證、身份證、戶口本等一應(yīng)齊全，也就是環(huán)評(píng)、排污許可及驗(yàn)收等關(guān)鍵的程序文件齊全，而且要跟實(shí)際生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)一致，沒有重大變動(dòng)。

行為合法：即達(dá)標(biāo)處置，企業(yè)根據(jù)《排污許可證》的要求依法排污，對(duì)污染物的產(chǎn)生、收集、處理等過程進(jìn)行管控，廢氣廢水噪聲固廢等達(dá)標(biāo)處置。

這里需要特別說明的一點(diǎn)，如果污染物排放做到了達(dá)標(biāo)，但是產(chǎn)污環(huán)節(jié)的過程管控并沒有按照許可證的要求，是否也屬于違規(guī)呢？當(dāng)然是的。排污許可證許可的可不僅僅是排污，而是跟污染物排放相關(guān)的所有行為，包括操作流程、臺(tái)賬記錄、監(jiān)測(cè)監(jiān)控等各個(gè)方面。因?yàn)檫^程控制是終污染物排放達(dá)標(biāo)的基礎(chǔ)，過程控制未能做到，那末端的排放達(dá)標(biāo)的真實(shí)性、合理性將受到質(zhì)疑。

按照《排污許可管理?xiàng)l例》（草案征求意見稿）的第四條【基本定位】：排污許可制是依法規(guī)范排污單位排污行為的基礎(chǔ)性環(huán)境管理制度。生態(tài)環(huán)境主管部門通過對(duì)排污單位核發(fā)排污許可證并依證監(jiān)管實(shí)施排污許可制。排污許可證是排污單位在生產(chǎn)運(yùn)營期接受環(huán)境監(jiān)管和生態(tài)環(huán)境主管部門實(shí)施監(jiān)管的主要法律文書。

可見，許可“排污行為”是許可制度的基本定位，而不是所謂的總量或是排污量。依法排污是排污企業(yè)在合規(guī)的基礎(chǔ)上，充分滿足程序合法與行為合法要求的污染物排放行為，是按照排污許可證許可的排污行為。依法排污應(yīng)該受到法律的保護(hù)，這是對(duì)社會(huì)公平與效率的考量，因?yàn)檎嬲墓绞腔谏鐣?huì)整體效率的化，而不應(yīng)該是少部分人群的訴求。

生態(tài)環(huán)境主管部門對(duì)排污企業(yè)應(yīng)該依證監(jiān)管，而不是超越許可證的要求來監(jiān)管和執(zhí)法。排污許可證對(duì)排污企業(yè)應(yīng)該有“保護(hù)盾”的作用，它是一把雙刃劍，即是對(duì)排污企業(yè)排污行為的約束，也是對(duì)監(jiān)管部門監(jiān)管行為的約束。

2 “排污權(quán)”的定義與“賦權(quán)”

排污權(quán)又稱排放權(quán)，是排放污染物的權(quán)利。它是指排放者在環(huán)境保護(hù)監(jiān)督管理部門分配的額度內(nèi)，并在確保該權(quán)利的行使不損害其他公眾環(huán)境權(quán)的前提下，依法享有的向環(huán)境排放污染物的權(quán)利。

當(dāng)前的操作實(shí)踐是，建設(shè)項(xiàng)目在環(huán)評(píng)階段獲得排放“總量”，獲準(zhǔn)排放污染物，并經(jīng)過環(huán)評(píng)行政許可的形式給予排污企業(yè)“賦權(quán)”。在許可證階段，通過與環(huán)評(píng)的銜接，許可證在核發(fā)時(shí)對(duì)排污權(quán)進(jìn)行再次的確權(quán)，按照《排污許可管理?xiàng)l例》（草案求意見稿）的第二十五條【排污交易】：排污許可證中的許可排放量可以作為排污交易時(shí)的確權(quán)依據(jù)。當(dāng)然，這里的許可排放量不限于“總量因子”，而是將來可以納入排污交易的所有污染因子。

此處之所以稱之為“賦權(quán)”，是因?yàn)榄h(huán)境權(quán)是一種基本人權(quán)，每個(gè)人都有享受美好環(huán)境的權(quán)利。排污許可行為和排污權(quán)本質(zhì)上與環(huán)境權(quán)相對(duì)立[1]，如果行為不合理會(huì)危及到公眾的環(huán)境權(quán)，因此只有符合排污許可條件的，才能被授予排污權(quán)。排污權(quán)不是企業(yè)與生俱來的權(quán)力，它屬于被賦予的權(quán)力。另外，環(huán)評(píng)階段的賦權(quán)需要在許可證階段得到進(jìn)一步的確定，經(jīng)確權(quán)后的排污權(quán)才被正式認(rèn)可

排污權(quán)是基于行政許可的有限授權(quán)[1]，這種許可不構(gòu)成產(chǎn)權(quán)，并非“神圣不可侵犯”。該權(quán)利具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，并在一定條件下可以轉(zhuǎn)讓，而且當(dāng)某一地區(qū)發(fā)生環(huán)境惡化時(shí)，環(huán)境主管部門基于公共利益的需要還可以對(duì)其變更或者撤回排污權(quán)。

排污權(quán)的客體是環(huán)境容量還是環(huán)境資源非常有必要值得探討。理論上，區(qū)域具有環(huán)境容量時(shí)才能許可企業(yè)排污，一旦沒有了環(huán)境容量就應(yīng)該限制排污，甚至取消排污權(quán)。但是這并不具有操作性，因?yàn)樵S可排污的企業(yè)已在運(yùn)行，并不能因?yàn)闆]有了環(huán)境容量就立刻關(guān)停企業(yè)?，F(xiàn)行的排污許可制度已經(jīng)有效的解決該問題，在區(qū)域環(huán)境容量不足或是環(huán)境質(zhì)量不達(dá)標(biāo)的地區(qū)，通過許可證載明的持續(xù)消減計(jì)劃迫使企業(yè)持續(xù)減排，直到區(qū)域環(huán)境質(zhì)量的達(dá)標(biāo)。

另外，環(huán)境容量是環(huán)境學(xué)科的一個(gè)名詞概念，并非自然資源客體本身。因而，排污權(quán)對(duì)應(yīng)的客體應(yīng)該是自然資源[1]。本次機(jī)構(gòu)改革，組建了自然資源部，其主要的職責(zé)之一是對(duì)自然資源的調(diào)查和確權(quán)登記管理，二生態(tài)環(huán)境部則是制定保護(hù)規(guī)則，許可排污行為，并對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督管理，其自身不再是運(yùn)動(dòng)員，而是裁判員。

3 “排污許可”與“排污權(quán)”

值得討論的一點(diǎn)是，排污許可所許可的是“排污行為”，而不單單是“排污權(quán)”，這是中國特色，因?yàn)榕盼蹤?quán)在環(huán)評(píng)階段已被有過一次許可，許可證核發(fā)階段僅是進(jìn)行調(diào)整，特殊情況下可以通過不再核發(fā)許可證而取消企業(yè)的‘排污權(quán)’。如同一個(gè)人不應(yīng)該有兩張身份證一樣，環(huán)評(píng)制度因?yàn)橛衅錃v史地位，在與許可制度銜接時(shí)還是有些Bug存在。環(huán)評(píng)盡管是建設(shè)項(xiàng)目的準(zhǔn)生證，但是它對(duì)排污權(quán)許可的地位也奠定了其身份證的屬性，排污許可證則更像是戶口本了。

所以，對(duì)于沒有環(huán)境容量，也就是說環(huán)境質(zhì)量已經(jīng)不達(dá)標(biāo)的地區(qū)，能核發(fā)排污許可證嗎？答案是可以的。因?yàn)槲覀兡壳暗呐盼墼S可證制度主要是許可排污行為。按照《排污許可管理?xiàng)l例》（草案征求意見稿）的第五條【基本原則】：生態(tài)環(huán)境主管部門堅(jiān)持以改善環(huán)境質(zhì)量為核心，對(duì)排污單位實(shí)行綜合許可管理和多污染物協(xié)同控制。環(huán)境質(zhì)量不達(dá)標(biāo)地區(qū)通過提高污染物排放標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)施更為嚴(yán)格的污染物總量控制，依證強(qiáng)化事中事后監(jiān)管，推動(dòng)改善環(huán)境質(zhì)量。許可證中的地方管理要求很多體現(xiàn)了這一點(diǎn)，如環(huán)境質(zhì)量限期達(dá)標(biāo)規(guī)劃、重污染天氣、冬季采暖期的限產(chǎn)甚至停產(chǎn)要求，錯(cuò)峰生產(chǎn)的要求等等。

可見，沒有環(huán)境容量的區(qū)域可以對(duì)“現(xiàn)有項(xiàng)目”核發(fā)許可證，許可其排污行為，但是可以通過“一廠一證”的形式，對(duì)企業(yè)的排污提出持續(xù)消減的要求。對(duì)于新建項(xiàng)目，要獲得初始排放權(quán)就沒那么容易啦。

結(jié)論

01、合法的排污行為已經(jīng)行政許可所“賦權(quán)”和“確權(quán)”，應(yīng)該受到保護(hù)，這是社會(huì)公平與效率的體現(xiàn)；

02、排污許可證對(duì)排污企業(yè)有“保護(hù)盾”的作用，它是一把雙刃劍，即對(duì)排污企業(yè)的排污行為有約束，也對(duì)監(jiān)管部門的監(jiān)管行為有約束；

03、排污權(quán)不屬于產(chǎn)權(quán)，該權(quán)利具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，并在一定條件下可以轉(zhuǎn)讓，但環(huán)境主管部門可基于公共利益的需要對(duì)其進(jìn)行變更或者撤回；

04、排污許可制度的核心是對(duì)排污行為的許可，而不單單是排污權(quán)的許可，排污權(quán)已在環(huán)評(píng)階段被賦權(quán)，許可證階段是調(diào)整、更正和進(jìn)一步的確權(quán)；

05、排放總量與排污權(quán)經(jīng)環(huán)評(píng)的行政許可賦權(quán)，由排污許可證確權(quán)，許可排污量的消減量可作為排污交易的依據(jù)；

06、排污權(quán)的客體是自然資源而不是環(huán)境容量，自然資源部完成自然資源的登記與確權(quán)，生態(tài)環(huán)境部制定保護(hù)規(guī)則并依法監(jiān)督，不再做運(yùn)動(dòng)員，而是裁判員，以后對(duì)企業(yè)和政府的“督查”必然常態(tài)化；

07、沒有環(huán)境容量的區(qū)域可以對(duì)“現(xiàn)有項(xiàng)目”核發(fā)許可證，許可其排污行為，但是需要對(duì)排污提出持續(xù)消減的要求；

08、環(huán)境質(zhì)量不達(dá)標(biāo)地區(qū)將通過提高污染物排放標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)施更為嚴(yán)格的污染物總量控制，依證強(qiáng)化事中事后監(jiān)管，推動(dòng)改善環(huán)境質(zhì)量。

后，有幾個(gè)問題想與大家一起思考，如有同行愿意賜教并投稿一論，一定與君把酒言歡，好好理論一番。

環(huán)評(píng)是否應(yīng)該納入“排污許可”的一部分，為什么？

企業(yè)運(yùn)營期進(jìn)行調(diào)整與環(huán)評(píng)內(nèi)容不一致，但不構(gòu)成重大變動(dòng)的行為，可以通過排污許可證合法化嗎，為什么？

環(huán)評(píng)審批之后但取消建設(shè)的項(xiàng)目，其排污權(quán)可以交易嗎？

排污權(quán)應(yīng)該許可給新建項(xiàng)目還是現(xiàn)有項(xiàng)目，還是均可？

沒有環(huán)境容量的區(qū)域，新建項(xiàng)目可以獲得初始排污權(quán)嗎？

新排放標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施了，但許可證未變更，企業(yè)應(yīng)該按照許可證排污，還是按照新標(biāo)準(zhǔn)？